学习来源详见文末笔记内容仅供学习参考工程总承包分包的风险主要存在于几个方面：工程总承包单位进行分包的前提条件；工程总承包分包方式和程序的风险；工程总承包的施工分包风险；工程总承包的勘察、设计分包风险；工程总承包范围内的暂估价工程的分包风险以及工程总承包单位的施工分包再分包的法律风险。一、法律法规层面有关工程总承包项目转包、违法分包的禁止规定《建筑法》作为规范建筑领域最为重要的法律，在第29条对建筑工程总承包单位的分包作出了原则性规定。第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《民法典》第791条的原则性规定没有使用分包的概念，但表达的意思与《建筑法》一脉相承，且本条规定中将“总承包人”与“施工承包人”并列，显然工程总承包的分包也在本条的规范范围之内。第791条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”《质量管理条例》第78条依据上位法《建筑法》和《民法典》的中有关分包的规定，从反面规定了违法分包的几种情形。第78条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”二、规章或政策层面有关工程总承包转包、违法分包的禁止规定住建部2016年出台的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号，以下简称93号文）。93号文第2条第9项从资质许可的角度对工程总承包的分包作出了较为详细的原则性规定：“工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”住建部、国家发改委联合颁布的《工程总承包管理办法》于2020年3月1日正式生效，这是目前规范工程总承包领域最为重要的专项文件。其中，关于工程总承包分包，第21条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”与93号文对工程总承包的分包有较为详细的原则性规定不同，《工程总承包管理办法》仅对工程总承包分包方式和暂估价招标作出规定。三、地方工程总承包政策有关工程总承包转包、违法分包的禁止规定《工程总承包管理办法》出台后，部分地方主管部门在该办法的框架下新出台工程总承包政策，以对办法的执行进行细化、创新，其中就有对“双资质”政策要求下工程总承包项目分包的进一步规定。如，四川住建厅和发改委联合出台的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（川建行规[2020]4号）第23条第1款规定：“经建设单位同意，同时具有相应工程设计和施工资质中标或者以联合体形式中的工程总承包单位，可以将工程总承包项目中的非主体设计或者非主体结构、非关键性专业施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中的主体设计或者主体结构、关键性专业施工业务分包。工程总承包单位不得将工程总承包项目中的设计和施工的全部业务一并转包，不得将工程总承包项目中的设计或施工的全部业务分别分包给其他单位，也不得以专业工程名义违法分包给具有施工资质的单位。”再如，浙江住建厅和发改委联合出台的《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》也规定：“工程总承包单位应当依法与分包单位签订分包合同。工程总承包单位不得将工程总承包项目转包，也不得将项目的全部设计和施工业务肢解后发包给其他单位。施工分包单位除建筑劳务分包外，不得再分包；设计分包单位不得再分包。”学习来源：《学习来源：《工程总承包全过程法律风险管理实务》（作者:朱树英 出版社:法律出版社 ISBN:9787519763763）
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